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连带保证责任的分担问题——《担保法》第12条与《担保法解释》第20条第二款  

2007-06-23 00:41:36|  分类: 4.民法问题研讨 |  标签: |举报 |字号 订阅

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http://bbs.edu1488.com/dispbbs.asp?boardid=6&id=8574&star=1&page=1

shch1982:

    下面这道题我认为应该选ABC,但是法律出版社的答案是ABCD,李建伟的答案是B(见其物权法的书),司考之星出版社说本题无答案件,理由是根据担保法解释第20条第2款。您能不能帮我解析一下

41、甲向乙借款12万元,丙、丁、戊为连带保证人。借款期届满,甲无力偿还债务,丙代为偿还了12万元。对此,丙可以取得下列哪些权利?

  A.可以请求甲偿还12万元。

  B.可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元

  C.可以先请求甲偿还,不足部分再向丁、戊请求偿还

  D.可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元,并可同时请求甲偿还4万元

陈新军:

《担保法解释》第20第2款规定:“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”从这一规定看,承担了保证责任的保证人,只能先向债务人追偿,不能追偿的部分才可以向其他保证人要求分担。按照这一司法解释,个人认为本题应当选择AC。A项应当是正确的,因为这一款的规定中存在向债务人追偿的规定,担保法也同样有此规定。C项中,不足部分大致可以理解为不能追偿的部分,也符合该解释的规定。

liuyifou:

本题应该是出在《担保法解释》出台前吧。

依据《担保法》第12条,ABCD都对。但是,《担保法解释》出台后呢?依据《担保法解释》第20条第二款其答案应为AC。

问题是:司法解释可以修正法律吗?但是,司法考试你得依据《担保法解释》——我称之为“非法理的法理”。

参见拙文《司法解释可以修改法律吗?》http://liuyifou.blog.163.com/blog/static/17747034200701305044399

上述所言也仅对司法考试而言。其实,在实践中《担保法解释》第20条第二款的可操行性尚存在如下疑问:

1.如何理解“向债务人不能追偿的部分”?是债务人“欲偿不能”?还是已承担债务责任的保证人“欲追不能”?

2.如何证明“不能追偿”?如果不需要证明,该规定又没有实际意义;若由已承担债务责任的保证人承担证明责任,既不现实也不公平——为了规避责任和风险,没有人会自找麻烦。

      在上述两个问题不明确的情况下,强调“先向债务人追偿,不能追偿的部分才可以向其他保证人要求分担”,其存在的合理性和可行性在哪里呢?

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