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对2006年司法考试(民法部分)第10题的异议  

2007-07-08 15:52:40|  分类: 4.民法问题研讨 |  标签: |举报 |字号 订阅

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http://bbs.edu1488.com/dispbbs.asp?boardID=6&ID=9577&page=1

celli:

10.甲、乙签订货物买卖合同,约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同,合同中载明乙为收货人。运输途中,因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故,致货物受损,无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的?

  

    A.乙有权请求甲承担违约责任

  

    B.乙应当向丙要求赔偿损失

  

    C.乙尚未取得货物所有权

  

    D.丁应对甲承担责任

司法部公布的答案是A.

但是我怎么考虑也想不出甲承担违约责任的理由,代办托运后即已交付,标的物所有权及风险即转移.合同义务即已履行完毕.怎么还会有违约行为呢?

醒目青苹果:

本题中双方约定的是由甲代办托运,甲就有义务把货物安全送达给乙,现甲因为丙的原因对乙违约,根据合同的相对性原理,乙有权要求甲承担违约责任

     ——详细解析参见《中法网国家司法考试历届真题解析》第65页。

celli:

对楼上的回复有点不同意见.

首先.代办托运是交付的一种方式.交付之时所有权和风险即时转移.怎么还会出现把货物安全送达乙的义务呢?

人为的把风险承担从交付时延长到了乙收货时,那代办托运和送货上门在风险承担上还存在什么区别吗??

双方约定由甲代办托运.甲履行了这个义务.同时从题意看不出标的物存在瑕疵,即合同的全部义务甲都履行完毕.没有违约行为.

第二.在这个题干下,我们能否把甲代办托运的行为视为一个"隐名间接代理"行为甚至是"显明间接代理"行为??

乙是运输合同的受益人,也是运费的实际承担者,甲因第三人原因不能合同之时应向乙和丙尽披露义务,而乙则取得介入权.即甲对丙的合同权利.

陈新军:

公布的参考答案是A项,但应当选择B项。(1)A项应当排除,因为出卖人甲已经履行了合同义务,没有违约的情节,货物交付给承运人后,代办托运人的义务已经圆满完成。无从追究其违约责任,而且从C项来看,出题者也承认完成了交付(履行了义务)。(2)B项当选。因为,从物权的角度,乙已经取得了所有权,所有权是对世权,因此乙有权向丙要求赔偿损失,据上述(1)的分析,乙不但有权而且应当向丙要求赔偿损失。从债权的角度来看,代办托运的运输合同是兼为第三人利益的合同(利他合同)。收货人对承运人具有债权人的身份和原告的资格。只考虑合同的相对性,不考虑利他合同的特殊性,是不能得出正确答案的。例如,只考虑合同的相对性,提存(合同)的第三人(债权人)对提存机关就不能提起诉讼了。(3)如(1)的分析,排除C。(4)丁的行为是侵害物权,雇员重大过失和故意在侵害人身权时,要承担连带责任,侵害物权承担连带责任则依据不足,且物权属于乙。故排除D项。

herLotus:

这一题在法律版张能宝主编的历年精解民法分册第70页中给出的答案是A C。

(1)其认为“在出卖人将标的物交付给第一承运人后,不仅视为买受人已经取得了标的物的所有权,而且要承担标的物的意外风险,显然是不符合通常的商业惯例的。在实践中如果这样,买受人根本不可能与出卖人缔约。据此,不能将出卖人完成交付义务的标准界定为交付给第一承运人后就完成交付,而是应当认定为出卖人将货物运送到达买受人时,出卖人才视为完成交付义务。”所以,根据《合同法》第133条,乙并没有取得货物的所有权,选项C也是正确的。

(2)其还认为“在本题中,甲与丙签订运输合同,合同中载明乙为收货人。所以,甲与丙签订的合同属于为第三人利益订立的合同,此时托运人为甲,承运人为丙,收货人乙为合同的第三人。根据《合同法》第65条的规定,在丙未能按时向乙交货时,丙只需向债权人甲承担违约责任而不能直接向乙。所以B项是错误的。”

我觉得他的说法也很有道理,不过(2)中提到的法条,应该是《合同法》第64条才准确。

而且,“利他合同的特殊性——突破了合同的相对性原则”并不意味着向第三人或者由第三人承担责任,它仍然是由合同一方当事人向另一方当事人承担违约责任。第三人(乙)享有要求合同之债务人(丙)履行的权利,但并不代表第三人(乙)就据此取得债权人的身份,因此陈老师“收货人对承运人具有债权人的身份和原告的资格”的说法并不准确。

那去年司法部对此题到底有没有公布异议答案啊?请老师给一个可以作准的答案吧,谢谢!

Liuyifou:

该题之所以产生分歧,根本原因在于:如何理解“代办托运”?

第一,应当区分“代办托运”和“送货上门”。何谓“代办”?代办,顾名思义,代他人办——代他人履行义务。“代办托运”,即代收货人办理托运的义务。因此,“代办托运”的买卖合同标的物交付应当是“货交承运人”,而不是“货交收货人”。

第二,应当正确理解“涉他合同”的概念。狭义的涉他合同是为第三人设定债权或债务的合同;广义的涉他合同还包括第三人代为履行或受领的合同。必须注意的是:后者,即《合同法》第64、65条的规定,并未突破“合同相对性”原则;也就是说,第三人(丙)并不享有合同规定的权利,也不承担合同规定的义务,丙无权依据该合同向当事人(甲乙)主张权利,甲乙也无权依据该合同向丙主张权利。

第三,本人观点:

      1.“代办托运”合同是狭义的涉他合同,而不是第三人代为受领的广义涉他合同,不适用《合同法》第64、65条。

      2.“代办托运”是间接代理(“隐名代理”),收货人有权依法主张发货人的相关权利,并承担相应义务。

      3.“代办托运”,货交承运人时(买卖合同中)出卖人对买受人完成交付义务。

 因此,个人以为,本题应当选B。但是,理由不仅限于乙为所有权人,乙也可以基于甲丙之间的运输合同本身主张合同权利(狭义涉他合同或间接代理关系)。

附:《合同法》

第六十四条 当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。

第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。

华山论剑:

出卖人并不是作为买受人的代理人订立运输合同,而是以自己的名义订立运输合同,成为运输合同的当事人。因此,当承运人违约时,只有出卖人才能以托运人身份根据运输合同向承运人主张违约的损害赔偿。

乙作为买受人,当收到的货物不符合合同约定时,可以根据买卖合同向甲主张违约的损害赔偿,要求甲承担违约责任。B错在过于绝对,乙可以向丙主张侵权的损害赔偿,而不是应向丙主张损害赔偿。C错在货物所有权随货物交付于承运人而已经转移于乙。D错在丁是丙的雇员,其职务活动中的过错导致丙违反运输合同,应当由丙向甲承担违约责任.

liuyifou:

没有看出华斑竹的说理性在哪里。在楼上的解释,似乎自相矛盾。

既然承认“货物所有权随货物交付于承运人而已经转移于乙”,甲交付货物于承运人后,因承运人丙的过失造成货物损失的,何以要求甲承担违约责任呢?

另外,作为“隐名代理”或“间接代理”,“代办托运人”甲可以自己的名义签订运输合同。

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